המבקש הואשם יחד עם יונתן ממו ושני קטינים נוספים בעבירת אונס בנסיבות מחמירות, על כך שבלילה שבין שישי 2.4.04 לשבת 3.4.04, סמוך לשעה 02:00 בלילה, ב"גן הרצל" שבחולון אנס את הקטינה ד.ב. ילידת חודש נובמבר 1990. (להלן: "המתלוננת").
המבקש נעצר עד תום ההליכים המשפטיים בעניינו ביום 8.7.04. לאחר הצהרת פרקליטו דאז, כי הינו מסכים למעצר תוך שמירת זכותו להגיש בקשה לעיון חוזר, מבלי שהסכמה זו תעמוד לו לרועץ.
בין לבין, החל משפטו של המבקש. ביום 18.11.04 העידה המתלוננת, ולמעשה, עדותה נותרה בבדידותה, כשהמשך שמיעת הראיות במשפטו של המבקש קבוע לחודש מאי 2005.
פרקליטו המלומד של המבקש, עו"ד יורם שפטל, גרס בפני, כי חל כרסום רב בראיות כנגד המבקש, במיוחד בכל הנוגע לשאלת זיהויו כמבצע האונס. כרסום זה הינו רב הרבה יותר מן הכרסום בראיות, שחל בעניינו של נאשם נוסף בפרשה, ששוחרר בגין הכרסום בראיות נגדו, על פי החלטת בית המשפט העליון בבש"פ 8932/04.
הסניגור המלומד סבור שאין הדעת סובלת מצב בו המבקש שוהה במעצר חודשים ארוכים ומשפטו עדיין בראשיתו, משרק המתלוננת העידה נגדו.
הסניגור בלמדנותו ניתח עדות המתלוננת בבית המשפט, בהשוואה לאמרותיה בפני חוקרת הילדים. המתלוננת במקום אחד מציינת כי נאנסה במקום בו הפילו אותה אפרקדן, ובמקום אחר טוענת כי גררו אותה למרחק 70 מ'.
פעם אחת טוענת כי לבשה חולצה לבנה אותה פשטו מעליה, ובמקום אחר לבשה חולצה ירוקה שנותרה על גופה. במקום אחד הציל אותה זוג שהתקרב למקום, ובמקום אחר ברחה מן המקום. המתלוננת תארה פעם את אחד הנאשמים אוחז בידיה ובמקום אחר את חברו אוחז בידיה ואת הראשון אוחז ברגליה, וכך לסירוגין החליפה בתפקידים אותו ייחסה לכל אחד מן הנאשמים. במהלך המשפט לא זכרה המתלוננת, למעשה, מפרטי האונס, הכל "נמחק" לה מהראש.
המבקש הודה במשטרה. ברם, אליבא דפרקליטו המלומד, הודאתו לא ניתנה מרצונו הטוב והחופשי, ומשפט הזוטא יוכיח זאת. קל וחומר, שמדובר בצעיר בעל מנת משכל נמוכה שפסיכיאטר חיווה דעתו בעניינו.
הסניגור ציין, כי המבקש הודה באונס צעירה בת 16, בלונדינית (במקום אחר צבע השיער חום), ותאורו את האונס שונה מתאור המתלוננת, כמו גם, מתאורים אחרים שמסר בהזדמנויות שונות. בניגוד למתלוננת, מציין המבקש כי זו לא התנגדה למעשיו. המתלוננת הצביעה על מקום בו בוצע האונס, מקום שונה מזה שנטען על ידי האחרים. המתלוננת תארה את המבקש כצעיר בעל תספורת "גאלח", שענד שרשרת גורמט, והיא ראתה אותו מעשן. התצהירים אותם יגע ואסף הסניגור, מוכיחים שאין בין תאורה של המתלוננת והמבקש, בנקודות אלה, ולא כלום.
לגישת הסניגור המלומד, יש לשחרר את המבקש לחלופת מעצר.
טענותיו של הסניגור המלומד נכבדות. שיוותי לנגד עיני כל טענה וטענה מטענות הסניגור ובאתי לבחון סוגיית הראיות לכאורה.
הלכה היא מלפני בית המשפט העליון, כי המבחן לקיומן של ראיות לכאורה אינו אם קיימות ראיות המוכיחות את אחריותו של הנאשם מעל לכל ספק סביר. אלא, המבחן הינו כפי שהותווה על ידי כב' הנשיא ברק בבש"פ 8087/95 פרשת זאדה (פורסם פד"י נ(2) עמ' 133):
"המבחן הינו אם בחומר החקירה שבידי התביעה מצוי פוטנציאל ראייתי אשר בסיום המשפט יהא בכוחו להוכיח את אשמת הנאשם כנדרש במשפט פלילי".
על בית המשפט הדן בעתירה למעצר עד תום ההליכים לשכלל הראיות הגולמיות ולראות האם קיים סיכוי סביר, שעיבודן במהלך המשפט יגבשן לכדי ראיות, שיהא בכוחן לבסס אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר.
בית המשפט לא ידוק במהימנות העדים. השופט יבחן חומר החקירה מבלי לדון בשאלת אמינותם של העדים הפוטנציאלים. בכל מקרה, בשלב זה של ההליכים אין בית המשפט נדרש לעומקן של שאלות מהימנות, ועל כן בסתירות ופריכות של המתלוננת אין בהכרח להפחית מערכה הראייתי של גרסתה. ראיה לכאורה הינה ראיה בה טמון פוטנציאל ראייתי, והמבחן, כמצוטט לעיל, האם בסיומו של הליך יהא בפוטנציאל הראייתי להוכיח אשמת הנאשם.
[ראה למשל: בש"פ 1119/04 ניתן ביום 12.2.04; בש"פ 7159/04 מיום 17.8.04; בש"פ 5800/01 ניתן ביום6.8.01;בש"פ 4343/00 ניתן ביום 6.7.00; ]
אמא של המתלוננת, הגב' סימונה בן שלמה, סיפרה בהודעתה במשטרה מיום 26.4.04 כיצד נקרתה למעשה האונס שבוצע בבתה. האם תיארה את הבכי שאחז בבת משסיפרה לה על האירוע. על ארבעת האתיופים בגיל 16,17 שתקפו והפשיטו אותה מבגדיה, בגן הרצל, טרם המעשה. האם ביקשה לתור ולמצוא את האנס.
בהודעתה מיום 31.5.04 מתארת את החיפושים אחר האנס וכיצד הבינה מתגובתה של המתלוננת: "שהיא נרתעת" - שזה האיש אותו היא מחפשת. להבדיל מאותו בחור. לגבי כל האחרים (צעירים אתיופים), שעברו לנגד עיניה במהלך החיפושים שללה המתלוננת קשר שלהם לאירוע, ובלשון העדה: "בכל הזדמנות שהיא הסכימה והיינו רואים בחורים אתיופים היא אף פעם לא אמרה על מישהו שזה הוא" (הודעה מיום 31.5.04 גיליון 2 שורות 18-19) .משהצביעה על המבקש אמרה: "שזה המגולח 'הגאלח' שהיא קראה לו וזה שאנס אותה" (שם, שורה 23-24).
הנה נא, יוצאת המתלוננת עם אמה ברחובות העיר לחפש אחר הצעיר האתיופי שאנס את גופה ונפשה. המתלוננת מזהה את המבקש. המבקש נעצר לחקירה.